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MATRIMONIO SAME-SEX: NOTE IN MARGINE ALLA CORTE SUPREMA USA

Se la sua parola fosse un ponte, sarei preoccupato di passarvi sopra”.

Questo delizioso proverbio yiddish mi è tornato in mente dopo aver letto la pronuncia Obergefell v. Hodges con cui la Corte Suprema degli Stati Uniti ha detto la parola conclusiva sulla delicatissima questione della possibilità o meno per le coppie omosessuali di contrarre il vincolo matrimoniale.

Il caso è noto e richiede solo una breve sintesi: 14 coppie omosessuali oltre a due uomini i cui partner dello stesso sesso erano precedentemente deceduti, hanno posto alla Corte Suprema il quesito se siano legittime, ai sensi del XIV Emendamento della Costituzione americana, le norme legislative che, a livello statale, escludono che un pubblico ufficiale possa celebrare validamente un matrimonio tra persone del medesimo sesso ovvero che precludono, nell’ambito del singolo Stato, il riconoscimento degli effetti giuridici di un’unione matrimoniale omosessuale che sia stata celebrata in altro Stato.

Il XIV Emendamento stabilisce, alla Sezione I: “nessuno Stato (della federazione, N.d.A.) può adottare o far eseguire una legge che limiti i privilegi o le immunità riconosciute ai cittadini degli Stati Uniti, né privare taluno della vita, della libertà o della proprietà, senza un giusto procedimento stabilito dalla legge”. Soggiunge poi che un singolo Stato non può negare a qualsivoglia persona sottoposta alla sua autorità la tutela della legge su basi di uguaglianza.

Per un giurista di civil law, il XIV Emendamento richiama assonanze con l’art. 3 Cost.. Non a caso, tanto nell’ordinamento statunitense quanto in quello italiano il principio di uguaglianza sta conoscendo una rigogliosa fioritura applicativa ogniqualvolta la Corte Suprema e, per quanto rigaurda l’ordinamento italiano, la Corte Costituzionale, sono chiamate ad allargare i perimetri delle libertà e dei diritti disegnati dalle norme legislative approvate da assemblee elettive. In fondo, perché dovrebbe essere altrimenti? Come autorevolmente statuito dai cinque Giudici che hanno congiuntamente espresso l’opinione della Corte, “quando un nuovo modo di sentire rivela una discordanza tra le tutele poste al centro della Costituzione ed una restrizione legale convenzionalmente accettata, occorre dare ascolto all’istanza di libertà” (Obergefell v. Hodges, pag. 11).

La lettura della motivazione induce chi scrive a ritenere che l’ascolto sia stato indubbiamente prestato, ma che ad un’istanza formulata scorrettamente sia conseguita una risposta altrettanto scorretta, tanto nel merito, quanto nel metodo.

Il ragionamento della Corte prende l’avvio nella forma della risposta al quesito se il diritto di sposarsi (right to marry), attualmente riconosciuto nei confronti delle coppie formate da individui di sesso opposto, possa essere legittimamente negato alle coppie del medesimo sesso. La Corte lo esclude, articolando l’argomentazione su quattro premesse:

il diritto di libera scelta inerente al matrimonio (cioé se e con chi sposarsi N.d.A.) è consustanziale al principio di libera autodeterminazione, così come qualsiasi altra scelta tutelata dalla Costituzione, quali le scelte inerenti alla procreazione, alla contraccezione etc.;
il diritto di sposarsi costituisce un supporto per due persone decise a condividere la propria vita che non ha eguali in nessun’altra istituzione; il matrimonio “risponde al timore universale della persona solitaria che può trovarsi a chiamare e scoprire che non c’è nessuno a rispondere” (Obergefell v. Hodges, pag. 14)
negare il diritto di sposarsi comporta l’affliggere i figli delle coppie omosessuali con lo stigma di una famiglia qualificata come piú debole rispetto alle famiglie sposate, poiché il matrimonio costituisce la cornice ideale nella quale i figli possono comprendere la stabilità del rapporto tra gli sposi, nonché la piena concordia tra il modello familiare in cui sono inseriti e gli altri già presenti nella loro comunità (ib. pag. 15);
negare il diritto di sposarsi preclude a coppie di individui che si giurano mutuo e fedele supporto l’accesso al complesso dei benefici in materia di tassazione, tutela della proprietà, diritti successori et al. che gli Stati dell’Unione riconoscono in favore delle coppie sposate (ib. pag. 17).
In particolare, discende dalla premessa numero 1 e dalla clausola di eguaglianza di cui al XIV Emendamento che il negare l’esercizio del diritto di sposarsi si configura come la negazione del diritto di libertà ed autodeterminazione dell’individuo, nonché dell’insieme dei benefici di cui le coppie di sesso opposto godono, conseguendone l’assoggettamento di gay e lesbiche ad una condizione giuridica deteriore non giustificabile.

Ristretto nei suoi minimi termini, il ragionamento della Corte suona così: il matrimonio è un diritto, come il diritto alla salute o al voto; è un bel diritto, perché consente l’estrinsecazione della personalità dell’individuo e la ricerca della sua felicità; come ogni diritto civile non può essere limitato o negato per ragioni di razza, lingua, fede religiosa, opinione politica o sesso. Ergo, di questo diritto possono godere anche gli omosessuali.

È proprio così?

Il giurista di civil law si troverà sicuramente a disagio dinanzi all’uso disinvolto e dogmaticamente impreciso che la Corte Suprema fa di nozioni come matrimonio e diritto. Questi due termini, infatti, nella sua mente, sono usualmente collegati all’interno della locuzione “diritti discendenti dal matrimonio”, laddove essa rinvia ai diritti (ed i doveri) che marito e moglie, con il matrimonio, assumono reciprocamente e che sono disciplinati, nel nostro ordinamento, agli artt. 143 e ss. c.c..

Di matrimonio in sé, invece, può alternativamente parlarsi con riguardo all’atto o con riguardo al rapporto che con tale atto viene ad esistenza. Nel primo caso ci si riferisce all’atto giuridico bilaterale, la cui disciplina si rinviene nel nostro ordinamento nei capi da I a III del titolo VI del libro I, codice civile, che, in quanto manifestazione di volontà dei coniugi, è diretto alla produzione di effetti giuridici fra di essi. Nella fattispecie, la costituzione del vincolo di coniugio. Nel secondo caso, ci si riferisce per l’appunto al vincolo di coniugio, ovvero ad un rapporto giuridico che si instaura tra i coniugi e costituisce l’asse portante sul quale si innestano tutti i rapporti di reciproco dovere (e correlativo diritto): fedeltà, assistenza morale e materiale, coabitazione etc.

Nella pronuncia della Corte, né diritto, né matrimonio, né “diritto al matrimonio” vengono intesi in alcuno dei significati sopra menzionati. Tali termini assumono invece il significato di attitudine alla titolarità di un rapporto di coniugio che, ad avviso del supremo consesso, risulterebbe riconosciuta in favore dei soggetti eterosessuali ma, in via ingiustificabilmente discriminatoria, negata nei confronti dei soggetti omosessuali. La Corte Suprema, senza dar mostra di avvedersene, si riferisce in realtà alla categoria della capacità giuridica del soggetto, ossia alla idoneità di un determinato soggetto ad essere titolare di rapporti giuridici. In particolare, si riferisce ad una specifica estrinsecazione della capacità giuridica: la capacità al rapporto matrimoniale. Ma le normative statali oggetto di impugnazione che definiscono il matrimonio come unione di due soggetti di sesso opposto determinano una limitazione della capacità al rapporto di coniugio per i soggetti omosessuali che invece non sussiste in danno dei soggetti eterosessuali? La risposta è, evidentemente, negativa.

Un omosessuale, esattamente come un eterosessuale, ha pieno accesso al matrimonio con una persona di sesso diverso, così come un eterosessuale, esattamente come un omosessuale, non ha accesso ad un matrimonio con una persona dello stesso sesso. Che l’omosessuale sia interessato a coniugarsi ad una persona del medesimo sesso e l’eterosessuale (tendenzialmente) no è questione di puro fatto che in termini di diritto non rileva. Tra l’altro, chi potrebbe escludere a priori che un eterosessuale, non sposato e con un amico carissimo con il quale condivide numerosi interessi ed un’autentica affezione spirituale, potrebbe essere interessato ad un’unione che garantisca mutuo soccorso, una pensione di reversibilità, benefici fiscali vari e il tenero e dolente ricordo del sopravvissuto, una volta che l’altro sia passato a miglior vita? Eppure questo gli è precluso, ancorché il suo orientamento sessuale lo diriga verso persone di sesso opposto.

Non si pone quindi un problema di XIV Emendamento o di art. 3 Cost., perché la normativa oggetto di scrutinio di legittimità non introduce limiti alla capacità giuridica basati su criteri discriminatori in base al sesso (od orientamento sessuale).

L’equivoco (ad avviso dello scrivente: ricercato) in cui cade la Suprema Corte deriva dal presumere una situazione di ineguale trattamento da parte della legge laddove invece il limite che le coppie omosessuali incontrano nell’accostarsi all’istituto matrimoniale deriva dalla natura storica, antropologica, e pertanto giuridica, dell’istituto. Il matrimonio presuppone l’opposizione dei sessi dei soggetti che vi fanno parte. Che questa sia la realtà storica non lo afferma lo scrivente, ma la stessa Suprema Corte, citando Confucio (il Libro dei Riti) e Cicerone (De Officiis) ai quali è attribuito il ruolo di defensores vinculi in costanza del vecchio ordine delle cose. Si sorvolerà qui, sulla totale assenza, nell’excursus argomentativo della sentenza, di qualsivoglia accenno al concetto di matrimonio in almeno una delle tradizioni religiose un tempo dominanti ed ancora rilevanti. Ad avviso dei justices di maggioranza, ebraismo, cristianesimo, islam, buddhismo, induismo e quant’altri non hanno alcun contributo da dare sul piano, quantomeno, della curiosità intellettuale.

Il punto nodale è che, ben lungi dal risolvere un problema di ingiustificata discriminazione, la Suprema Corte punta invece ad una ridefinizione dell’istituto matrimoniale nei termini di un’unione affettiva che prescinda dalla identità sessuale dei nubendi. Sotto questo profilo, il matrimonio non si estende alle coppie omosessuali, ma cessa di essere quello che è sempre stato e diviene un’altra cosa. Si consideri l’argomento con cui la Corte giustifica l’estensione del matrimonio alle coppie omosessuali sulla base dell’osservazione che il matrimonio salvaguarda i figli e “trae il proprio significato dai correlativi diritti inerenti all’educazione dei medesimi, alla loro procreazione (sic) ed istruzione” (Obergefell v. Hodges, pag. 14). È indubbio che il matrimonio sia un istituto sorto per garantire ai figli protezione materiale ed un punto di riferimento spirituale costituito dai genitori: utilizzando le parole della Corte, un legame percepito in termini di integrità e vicinanza spirituale. Tuttavia, affermare che il matrimonio tra persone dello stesso sesso tragga il proprio significato dalla procreazione dei figli significa ignorare deliberatamente che nel matrimonio eterosessuale la procreazione costituisce un fenomeno integralmente endogeno alla coppia, laddove nel matrimonio omosessuale richiede la collaborazione di uno o piu’ soggetti terzi che si prestino a forme diverse di maternità o paternità surrogata. Il che contraddice l’assunto della Corte che vede nel matrimonio omosessuale un’unione esclusiva a due con riferimento ai diritti che da esso traggono origine.

Il primo mutamento determinato dalla pronuncia americana non si manifesterà pertanto nei registri dello stato civile, ma nelle pagine del Devoto-Oli e dell’Oxford Dictionary of English.

Si può ora passare al secondo aspetto veramente allarmante della pronuncia: atteso che vi è una pressione notevole per la ridefinizione giuridica di un istituto millenario, atteso che i pareri in merito sono discordi e che i cinquanta Stati dell’Unione avevano già avuto modo di esprimere liberamente, attraverso i loro corpi legislativi (i diversi orientamenti delle comunità di cui sono esponenti), ha senso che un dibattito così acceso e politicamente così sensibile sia stato troncato con il gesto di imperio di cinque giuristi non rappresentativi della totalità dei cittadini dell’Unione compresi tra le sponde dell’Atlantico e del Pacifico? Oppure la decisione di un consesso di Custodi può espropriare il popolo americano di quella libertà di governare se stesso che è consacrata nella Dichiarazione di Indipendenza del 1776? La Corte Suprema si è espressa chiaramente: “I diritti fondamentali non devono attendere il potere legislativo” (Obergefell v. Hodges, pag. 24). E prima: “il procedimento democratico è contemplato dalla Costituzione come il procedimento appropriato per il cambiamento, nella misura in cui non costituisca un limite per i diritti fondamentali” (ib., pag. 24). Ne segue che il popolo (attraverso i suoi organi rappresentativi) non ha titolo per pronunciarsi su ciò che deve intendersi per diritto fondamentale, in quanto a ciò devono pensare esclusivamente i Saggi i quali procedono alla definizione dei  diritti in quanto non derivati “esclusivamente da antiche fonti, ma da una comprensione meglio informata di come gli imperativi costituzionali definiscono una libertà il cui godimento si manifesta come urgente nel nostro tempo” (ib., pag. 24).

Quale comprensione meglio informata della libertà esprimano i cinque justice della Corte rispetto a quella derivante dalla sedimentazione plurimillenaria di modelli di convivenza che nella loro stessa durata testimoniano capacità adattativa e organica predisposizione al mutamento adattativo, non è dato di sapere. Lo scrivente sospetta che nella decisione della Corte alligni una malcelata hybris analoga a quella con cui il giurista pratico si trova a combattere tutti i giorni nelle comuni aule di giustizia: la presunzione del giurista di non svolgere un’attività di interpretazione ed applicazione del diritto, ma di ridefinizione dell’esistente secondo una soggettiva, assolutamente individuale ed indiscutibile percezione di ciò che la giustizia debba essere. La clausola di eguaglianza non ha più il significato di norma che garantisce l’eguale trattamento di casi eguali, ma quello di una cambiale in bianco emessa in favore del potere giudiziario per la creazione di nuovi diritti.

Sommessamente si manifesta qui adesione alla dissenting opinion del justice Scalia: “consentire che la questione politica dei matrimoni fra persone dello stesso sesso sia considerata e risolta da una selezionata, patrizia e altamente non rappresentativa giuria di nove persone costituisce violazione di un principio persino più fondamentale di quello che prevede: ‘nessuna imposizione fiscale senza rappresentanza’; il principio: ‘nessuna trasformazione sociale senza rappresentanza’”.

Lo scrivente prende quindi congedo rammentando un aforisma del filosofo colombiano Nicolàs Gómez Dávila che suona sinistramente nella selva che ci accingiamo ora ad attraversare: “ogni sovversione dell’ordine umano può essere giustificata, purché non divenga una sovversione dell’ordine del mondo”.

                                                                                                                                                   A.F.

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